当前，职务犯罪智能化程度越来越高、隐蔽性越来越强，对职务犯罪侦查工作提出了更高的要求。探索职务犯罪侦查规律，有效惩治职务犯罪，特殊侦查手段合法化成为职务犯罪侦查工作迫切需要解决的问题。
一、职务犯罪特殊侦查手段的概念及特征
（一）特殊侦查手段的概念
在公开文本中，《联合国反腐败公约》明确使用了“特殊侦查手段”这一用语，但并没有对概念加以表述。①由于我国现行立法没有明确规定特殊侦查手段的概念， 因此司法实践中对特殊侦查手段的理解见仁见智。在现代汉语中，“手段”是为达到某种目的而使用的方法，[1] 结合我国职务犯罪侦查工作实际，参照《联合国反腐败公约》具体规定精神，笔者认为，侦查主体把方法运用于侦查活动就成为侦查手段，因此对特殊侦查手段的概念，可以作这样的表述：特殊侦查手段， 是指侦查机关和侦查人员因犯罪侦查的需要，采取隐瞒身份、目的的方法，对特定案件和侦查对象采取的发现犯罪线索、收集犯罪证据，以及抓捕犯罪嫌疑人的具有秘密性的专门侦查活动。
根据司法实践，笔者认为，特殊侦查手段主要包括四类：一是技术类秘密侦查手段，如电子侦听、电话监听、电子监控等， 这是实践中适用较普遍的一类，俗称“技侦”；二是特工类秘密侦查手段，如使用线人、特情、卧底侦查员等；三是诱惑类秘密侦查手段，如机会提供型引诱、虚示购买、控制交付等;四是传统侦查行为加密类侦查，如秘密搜查、秘密提取、秘密辨认、秘密拍照或录音录像、邮件检查等。
（二）特殊侦查手段的特征
特殊侦查手段主要有以下特征：
1．秘密性。犯罪侦查按侦查活动的透明度划分，可分为公开侦查和秘密侦查。公开侦查，是指在当事人知晓的情况下所进行的侦查。秘密侦查，是指在当事人不知晓的情况下所进行的侦查。特殊侦查首先是一种秘密侦查，必须隐蔽身份、隐蔽意图，即秘密进行，因此，秘密性是特殊侦查手段的最显著特征。
2.技术性。相当多的特殊侦查手段实施，要运用自然科学理论和成果即现代科技设备：麦克风侦听、电话侦听自然需要科技设备； 电子监控更需要科技设备；邮件检查、外线侦查行动性较强，也需要技术手段和装备做保障，如邮件检查中的密写检验，外线侦查中的电视监控、秘密拍照等，都需要科技设备。因此，技术性也是特殊侦查手段的重要特征。
3．同步性和直观性。常规侦查手段是在犯罪行为已实施完毕、侦查机关通过言词证据或实物证据对既往事实进行回忆或“回放”，所以其对案件事实的证明是事后的，带有显著的滞后性，失真的可能性大。而特殊侦查是在当事人不知晓的情况下，通过科技设备直接摄录、固定犯罪过程（包括策划、实施、潜逃、分赃和串供等各个环节），或通过秘密侦查人员直接介入犯罪过程，所以，特殊侦查对案件事实的揭露和证实是同步的、直观的、动态的，真实性强。同步性和直观性正是特殊侦查手段在发现和制服犯罪中的巨大威力所在。
4．强制性。侦查手段分强制性侦查手段和任意性侦查手段。强制性侦查手段是指不由当事人自愿配合， 其实施会对当事人权益造成重大影响的侦查方法，如逮捕、搜查等。任意性侦查手段是指由当事人自愿配合， 其实施不会对当事人权益造成重大影响的侦查方法，如询问证人、讯问犯罪嫌疑人。特殊侦查手段的实施当事人不知情， 更谈不上“自愿配合”，且必然对当事人的自由权利特别是隐私权造成侵害，具有明显的强制性。[2]
二、特殊侦查手段在当前职务犯罪侦查中的应用现状
司法实践表明， 特殊侦查手段在查办职务犯罪案件中的效能是其他侦查手段所无法比拟的， 有着常规侦查措施无法替代的作用。一方面，特殊侦查手段是发现和扩大案件线索的重要方法， 获取关键证据的捷径；另一方面，特殊侦查手段还是揭穿反侦查对抗的利器，但遗憾的是，特殊侦查手段作为一种侦查犯罪的必要措施， 目前在我国刑事诉讼法中没有明确规定。公安机关和国家安全机关在犯罪侦查中采用技术侦查措施是分别依照人民警察法和国家安全法的规定。②法律赋予了检察机关对职务犯罪案件的管辖权， 但立法者没有充分考虑这类犯罪案件所具有的隐蔽性、复杂性、智能化和高对抗性的特点，以及检察机关对特殊侦查手段的迫切需求， 在人民检察院组织法、检察官法中均没有规定检察机关和检察官拥有行使包括技术侦查在内的特殊侦查手段的权力。因此，多年的职务犯罪侦查实践中，检察机关查办的很多重特大案件，都是通过公安机关、国家安全机关的技侦手段， 获取犯罪嫌疑人及其涉嫌犯罪的信息、资料后，才顺利突破。但这些做法存在几个问题： 一是公安机关本身的技术侦查任务已经非常繁重， 检察机关的技术侦查要求往往被摆到从属地位；二是检察机关侦查的职务犯罪有其特殊性，与普通的刑事犯罪相比，对技术侦查的要求必然更高，由于只能“借用”，很难达到检察机关的要求；三是委托性质的技术侦查审批手续复杂、繁琐、周期长，影响工作进程，甚至会贻误侦查时机，还不利于案件保密；四是通过公安、国家安全机关的技术侦查手段获取的只是资料或信息，不具备证据效力，只有通过转换后才能作为证据运用或法庭示证， 这在很大程度上影响了技术侦查功效的发挥； 五是由于没有法律规定，侦查机关可自行掌握技术侦查的适用范围、适用条件和批准程序，甚至有意将技术侦查神秘化，监督机制缺损，司法的透明度、公信度不高，容易导致技术侦查手段的不当扩张甚至滥用，从而侵犯人权。
我国职务犯罪特殊侦查手段立法和司法滞后的原因是多方面的。首先，受传统文化的影响，我国的特殊侦查活动具有浓厚的神秘主义色彩， 自然不能在法律中作出明确具体的规定。其次，权力本位的法律观也是特殊侦查手段立法空缺的原因之一。过分宣称法律是维护国家权力的工具， 因此在制定法律时往往以维护国家权力的需要为出发点， 忽视对个人权利的保护。表现在特殊侦查手段的问题上，往往认为适用内部的规定当然比公开的法律规定更有利于维护国家权力。但是，如果从保护个人权利的角度出发，或者从权利本位的法律观出发，由国家立法机关对特殊侦查手段作出明确规定就是必然的选择了。再次，重实体轻程序的司法观也对特殊侦查手段立法空缺产生了一定的影响。由于司法活动中习惯于强调实体公正， 在特殊侦查手段问题上也就注重强调目的的正当性， 而对于程序和手段的正当性则重视不够。由此可见， 在特殊侦查手段立法的问题上，转变观念或改变传统的思维习惯是非常重要的。
三、特殊侦查手段的立法模式及内容考察
由于特殊侦查手段尤其是秘密监听和秘密录音等方法具有较强的“侵权”性，而且随着科学技术的发展其运用越来越容易，所以，各国立法一般都将其作为重点规范对象。从立法形式上来看，主要有以下三种模式:
(一)诉讼法典模式
诉讼法典模式， 即指在刑事诉讼法典中对特殊侦查手段作出规定。这主要是大陆法系国家的立法模式。例如，德国于1998 年修订的《刑事诉讼法》第100 条A 项(监听和录音)规定:“如果有根据怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者实施了具有可罚性的犯罪未遂或者犯罪预备， 并且以其他方式不能或者难以查明案情，搜查被指控人居所，可以采取监听和录音”。其列举的犯罪包括叛国罪、危害国防罪、危害公共秩序罪、伪造货币或有价证券罪、贩卖人口罪、谋杀罪、结伙盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、毒品犯罪、与武器有关的犯罪等。第100 条B 项则对监听的申请、决定和实施作了具体的规定:监听和录音的决定一般只能由法官作出， 在紧急情况下也可以由检察官决定，但是，检察官的决定必须在3日内获得法官的确认，否则便失去效力。法官的监听令要以书面形式作出，而且要写明监听对象的姓名、住址，以及监听的范围和期限(一般不超过3 个月)等事项。该法还规定，当监听所获得的材料不再有使用需要时，应在检察官监督下立即销毁。[3]
由于德国法律对于监听等特殊侦查手段所适用的案件范围比较宽泛， 几乎允许警察对一切涉嫌刑事犯罪人员进行监听， 因此该法律规定在德国也有很大争议。2004 年3 月3 日，德国联邦宪法法院裁定， 该监听法律在很大程度上与尊重个人隐私权相抵触，已经部分地违背了宪法。因此，该法院要求立法机关必须对该法律进行修改。修改后的法律严格监听的前提条件， 只允许对重大犯罪案件的嫌疑人进行有选择的监听。
俄罗斯在特殊侦查立法上也采用了诉讼法典模式。2001 年修订的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第186 条对监听作了规定:“如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件有意义的内容， 则在严重犯罪和特别严重犯罪案件中允许监听和录音， 监听和录音根据法院依照本法典第1 条作出的决定进行。”该法还对监听和录音的申请、期限和使用等问题作出了具体明确的规定。[4]
(二)综合法律模式
综合法律模式， 即在以打击和控制犯罪为基本内容的综合性法律中对监听等特殊侦查方法进行规定的立法模式。美国采取的就是这种模式。美国的法律传统是以判例法为基础的， 但是在其现代法律体系中，制定法也是重要的法律渊源。在上个世纪60年代发生了卡兹案和伯格案等影响很大的涉及秘密侦查手段的案件之后， 美国国会于1968 年通过了《综合犯罪控制与街道安全法》。该法第3 条就对秘密监听和录音作出了具体明确的规定。首先，该法规定秘密监听和录音的案件范围包括间谍罪、叛国罪、谋杀罪、绑架罪、敲诈勒索罪、贿赂罪、金融诈骗罪、有组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件。其次，该法要求侦查人员在使用秘密监听和录音等手段之前必须以书面形式向法官申请，说明使用监听的必要性，而且在申请之前还要先获得检察官的同意; 侦查机关在紧急情况下可以先行监听，但是必须在48 小时内向法院提交申请，如果申请被否定，则必须立即停止， 而且法院不会采纳侦查机关在无证监听阶段获取的任何情报作为证据。再次，该法规定法院签发的监听令上要写明监听对象的姓名和身份、监听的地点、监听谈话的类型，以及监听的期限(一般不超过30 天，特殊情况下可以申请延长)。最后，该法规定秘密监听的记录以及有关文件必须要妥善保管， 非经签发令状之法官的许可，不得销毁，而且保管期限一般为10 年以上。[5]
在英国，根据有关的判例法，警察在犯罪侦查中遇到通过常规侦查手段难以获取证据或线索的情况时，可以使用化装侦查、布设耳目、秘密窃听、电话监听等特殊侦查手段。在2001 年颁布的《侦查权力规则》中，法律对这些秘密侦查方法的使用，又作出了具体明确的规定。
(三)专门法律模式
专门法律模式， 即通过专门立法对特殊侦查方法的使用进行规定。例如，日本于1999 年颁布的《犯罪侦查通信监听法》就属于这种模式。该法规定，为了保护安宁、健康的社会生活，警察可以针对杀人犯罪、毒品犯罪和倒卖枪支犯罪等案件的嫌疑人实施监听。侦查人员在有足够理由的情况下，可以向法院申请监听令。该法对法官的审批条件和监听的实施作出了具体的规定。[6]
四、我国职务犯罪特殊侦查手段的设计
针对当前我国职务犯罪特殊侦查手段立法缺陷和司法实践中存在的问题，借鉴外国立法例，笔者以为， 应从以下几个方面对职务犯罪侦查中的特殊侦查手段进行立法完善。
（一）实现特殊侦查手段法制化
结合实际，笔者认为，立法机关在刑事诉讼法中用专门章节对特殊侦查手段作出具体规定的模式比较可行。采取这种做法的原因在于：首先，我国的多年立法经验和惯例都是将刑事诉讼程序统一规定在刑事诉讼法典中， 采取诉讼法典模式符合我国立法惯例。其次，我国刑事诉讼法自1996 年修改迄今已10 多年，刑事诉讼法再修正已提上议事日程，将特殊侦查手段法定化正是一次良好的契机。将特殊侦查手段在刑事诉讼法中以专门章节规定， 也有利于各侦查机关统一认识，便于实践操作，加强对特殊侦查手段的法律规制。在立法过程中，要在立法的具体内容上对特殊侦查手段适用的范围、要件、权限、期限、许可（或令状）的请求和签发、实施、记录及其证据属性和救济程序等方面加以明确规定， 还要明确规定检察机关是特殊侦查监督的主体以及监督的程序，从而保证侦查部门使用特殊侦查手段的合法性，寻求惩治犯罪和保障人权两大价值目标的统一，以实现程序公正与实体真实、公民宪法权利保障与国家安全及社会秩序稳定的合理平衡。
（二）限定特殊侦查手段使用的主体、适用范围、适用条件
建议在刑事诉讼法中统一规定，公安机关、国家安全机关、检察机关在行使侦查权时，都是特殊侦查权的主体，在必要时都有权运用特殊侦查手段发现和侦查犯罪。
在特殊侦查的主体问题上，尤其要授予检察机关特殊侦查权， 这是检察机关打击贪污贿赂、渎职侵权等高智商、隐秘性犯罪的客观要求，也符合《联合国反腐败公约》的精神，并与国外立法通例相一致。在特殊侦查的适用范围上，应严格限制。一般而言，案件性质的严重程度是确定特殊侦查手段适用范围的基本标准，即特殊侦查手段只能适用于性质严重的普通刑事案件和职务犯罪案件的侦查活动。同时，某些案件尽管在社会危害性上并不属于特别严重情形，但是，由于这类案件的特殊性质，也可以规定对其使用特殊侦查手段，这类案件如利用通讯技术进行的犯罪、在公开场合进行的犯罪、难以取证的犯罪等。
在特殊侦查的适用条件上，特殊侦查手段的适用应有三个标准：措施必要、合理怀疑和关联性。并非所有性质严重案件的侦查活动就一定需要使用特殊侦查手段。是否使用特殊侦查手段，还应当考虑具体案件的实际情况。倘若经由常规侦查措施便可以实现侦查目的，那么特殊侦查手段就应当不予动用，这是必要原则在特殊侦查手段适用问题上的落实和要求。特殊侦查手段必要标准的基本含义是指：只有在使用常规侦查措施无法达到查明犯罪事实、收集犯罪证据、有效控制犯罪的目的的情况下方可选用特殊侦查手段。合理怀疑标准的含义是指：必须有一定的证据能够证明相对确定的侦查相对人已经有犯罪行为。也就是说， 特殊侦查手段指向的对象只能是高度嫌疑人、被指控人以及有证据证明与被指控人存在密切关联的其他人员， 严禁对无关联的人员采用特殊侦查手段。关联性标准的含义，是指特殊侦查手段所采用的具体手段和实施的侦查范围应严格限制在与侦查目的有关的内容上，收集的证据材料范围应仅限于与指控内容有关联。如，在实施监听时，不可避免地会窃听到一些与侦查无关的谈话，这时侦查人员或侦查技术人员应尽量努力地做到：把对侦查无关的谈话窃听控制在最低限度。当然，执行关联性原则不能机械和死板，因为在许多情况下侦查技术人员往往不能确定谈话的内容是否与侦查有关，或者此时的谈话与侦查无关，但不知道何时会突然谈起与侦查有关的内容。如果我们仍机械地执行关联性原则， 不顾具体案件情况，将会错过与侦查有关的内容。[7]
（三）承认依法定程序通过特殊侦查手段所获证据的合法性
特殊侦查手段作为现代社会打击犯罪不可缺少的手段，在有效的实体限制和程序控制之下，通过特殊侦查手段所获得的证据应当允许作为证据使用，没有必要再经历复杂的转化过程，一方面，这有助于侦查机关控制犯罪能力的提高和纠正侦查活动过于依赖犯罪嫌疑人口供的定势；另一方面，这也是提高侦查效率，节约侦查资源的要求。而且，由于特殊侦查是通过科技设备直接摄录犯罪过程， 或通过秘密侦查人员直接介入犯罪过程， 所以特殊侦查手段对案件事实的证明是同步的、直观的、动态的，相当于“目击证人”，属直接证据和原始证据，真实性大，称得上是所有证据种类中证明力最强的一种。在我国香港地区， 法律把跟踪和卧底取得的证据规定为合法的证据，而且认为其证明力比其他证据还要高。[8]可以说， 承认依法定程序通过特殊侦查手段所获证据的合法性，将极大地提高我国侦查机关揭露犯罪、证实犯罪的能力。
（四）确定特殊侦查手段的审查监督内容及规则
建议对特殊侦查手段的司法监督，统一由检察机关行使，由检察机关内部的侦查监督部门负责具体实施。由检察机关统一行使对特殊侦查手段的司法监督权，符合我国检察机关的宪法地位和现行司法体制的具体情况。首先，检察机关是宪法授权的专门的法律监督机关，其职责是保障法律的统一正确实施，侦查监督本身就是检察机关法律监督的重要内容，检察机关的定位及职责决定了对特殊侦查行为进行监督名正言顺。其次，法律监督权与审判权同属司法职权，检察官与法官在宪法层面上同属国家司法官员，唯一相区别的是检察机关与审判机关分别在不同的阶段代表国家惩治犯罪和保护人权。这种性质决定了检察机关在正式介入指控（起诉）犯罪前对侦查阶段的行为完全可以做到中立地进行审查监督。再次，检察机关对侦查行为的审查标准是法律评价尺度而非其他，严格地执行法律就是中立的评判。检察机关与被指控人之间不是相对的当事人关系， 在法律上并无利害冲突；同时，检察机关也并不以指控犯罪为终极目标，而是以法律是否得到公正统一正确的实施为价值追求。对职务犯罪案件，检察机关内部侦捕分离的制约机制也可以很好地解决对自身侦查行为的审查问题。检察机关重建30 年以来， 侦查活动监督一直是检察机关的一项日常的重要业务，已积累了大量经验，将特殊侦查手段纳入其审查监督范围， 从体制上讲也更便利、更可行。如果引入预审法官司法审查制度，则要突破和重构我国现行的司法体制， 改革成本将是巨大的。当然，为弥补检察机关对特殊侦查手段的审查监督中的疏漏和不足，还应当确立审判阶段的非法证据排除规则，由法官对通过特殊侦查手段获取的证据的合法性把好最后一道关。[9]
监督机关在收到侦查机关的特殊侦查手段申请后，应当依法审查以下内容：是否属于法定案件适用范围，是否具备法定适用条件，特殊侦查手段的介入是否必要，适用对象是否确定，是否具有关联性，经审查符合法定条件的予以批准。只有经司法监督机关依法定审查程序作出决定后， 侦查机关方可采取特殊侦查手段。
然而，对特殊侦查手段进行审查监督，不可避免地会使侦查机关的效率降低， 在公正和效率的价值冲突中应当寻找平衡点， 使得对特殊侦查手段的审查监督既维护公正，减少对公民权利侵害，同时又不会阻碍侦查破案工作的进行。所以，笔者以为：在紧急情况下，比如不采取相应的特殊侦查手段，就会严重贻误侦查时机或造成犯罪嫌疑人逃脱， 关键证据灭失的情况下， 侦查机关可以先行采取特殊侦查手段，但是应当在事后及时提请监督机关予以确认。监督机关经审查认为符合法定条件的，应予以确认，如果审查认为不符合法定条件的，应当予以撤销，所获得的信息材料不得作为证据使用，并依法予以销毁。
（五）特殊侦查手段的资料管理和侵权救济
对特殊侦查手段进行监管和救济的前提是必须全程、如实地记录特殊侦查手段的使用过程。特殊侦查手段应当记入笔录，等待检察官、法官与相对人的检验、质疑，即使是为了保密之需，特殊侦查手段至少需要单独订卷，单独送给法官、检察官事后审查。特殊侦查手段完成后的一段时间内， 当需要使用特殊侦查手段所取得的证据时， 应将特殊侦查的进行情况告知相对人。如果所取得的材料与追诉程序无关时，应当销毁。同时可以要求作为特殊侦查的实施者———公安机关、检察机关，定期向人民代表大会相应工作机构报告特殊侦查手段的使用情况， 使得国家权力机关与社会公众能够对特殊侦查手段进行总体上的控制。
