2005年5月8日，被告人李某在某集镇上看见一则寻找失踪小孩的启事，遂起贪念，按照启事上提供的手机号联系被害人何某，谎称小孩在他那里，并要何某按他的要求将2万元钱送到指定地点，否则就让何某见不到小孩。何某一边答应被告人的要求一边向公安部门报了案。经侦查，被告人在取钱时被抓获。
本案中，对被告人的行为如何定性，存在两种不同的意见。
第一种意见认为，被告人以非法占有为目的，虚构被害人小孩在其处的事实，骗取被害人的钱财，后只是因为公安部门介入而未得逞，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪（未遂）定罪处刑。
第二种意见认为，被告人虽然采取了虚构事实的手段向被害人索要钱财，但对于被害人来说，小孩失踪是客观存在的事实，从他内心来说完全可以确信小孩就在被告人处，他答应被告人的要求是在恐惧心理之下迫不得已的行为，并非出自自愿。因此被告人的行为不符合诈骗罪的特征，而更符合敲诈勒索罪。
笔者同意第二种意见。
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。其诈骗行为最突出的特点就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，从而信以为真，以致“自愿地”将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权或者免除行为人交还财物的义务。通常认为，诈骗罪的客观行为应当具有一定的逻辑顺序，即应当包括四部分：（1）诈骗行为；（2）使他人陷入错误；（3）他人基于错误认识处分财产；（4）行为人获取财产或财产性利益。其中行为人获取财产或财产性利益是在被害人基于错误认识之下而“自愿给付”获取的。本案从表面上看似乎是被告人通过虚构小孩在其手中的事实骗取被害人信任，从而答应其要求。但实质上被害人并非基于错误认识而“自愿”答应被告人的要求，他是在被告人“如不给钱就让其见不到小孩”的威胁之下产生恐惧心理而违心答应的。由此，被告人的行为不符合诈骗罪的法律特征。其行为不构成诈骗罪。
那么被告人的行为是否构成敲诈勒索罪呢？所谓敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以威胁或要挟的方法，强索公私财物，数额较大的行为。此罪与诈骗罪同属财产性犯罪，二者在犯罪的主体、犯罪的主观方面都相同。但在犯罪的客体和犯罪客观方面又有不同：在犯罪客体上，本罪侵犯的客体是复杂客体，即公私财产所有权和公民人身权利；诈骗罪侵犯的则是单一客体，即公私财产所有权。在犯罪客观方面，本罪表现为以威胁或要挟的方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物；诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人受蒙蔽而“自愿地”交付财物。在敲诈勒索案中，有的可能包含有欺诈因素，但并非有欺诈因素在内的都构成诈骗。就如本案，被告人虽然采取了虚构事实的欺诈手段，但被害人并不是“自愿地”答应被告人的要求，他是出于恐惧，担心再也见不到小孩而被迫答应的，被告人侵犯的不仅仅是被害人的财产权而且还侵犯了他的人身权。故此，被告人的行为应依法构成敲诈勒索罪（未遂）。
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